Besteht nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts das Arbeitsverhältnis sofort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern, § 12 Satz 1 KSchG.

Die Erklärung zur Nichtfortsetzung hat ggf. erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen. Die Frage, ob die entsprechende Erklärung abgegeben werden soll, ist für die Arbeitnehmerseite bedeutsam. Wird die Nichtfortsetzungserklärung abgegeben, kann der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Verdienst beim „alten“ Arbeitgeber gemäß § 12 Satz 4 KSchG nur bis zum Zeitpunkt des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis geltend machen. Deshalb ist die Abgabe der Nichtfortsetzungserklärung gemäß § 12 Kündigungsschutzgesetz oft nur dann sinnvoll, wenn der Arbeitnehmer in seinem neuen Arbeitsverhältnis mehr verdient als in dem alten Arbeitsverhältnis. Verdient aber der Arbeitnehmer in seinem neuen Arbeitsverhältnis weniger als er im „alten“ – gemäß der Entscheidung des Gerichts fortbestehenden – Arbeitsverhältnis verdient hat, ist es aus wirtschaftlicher Betrachtungsweise gegebenenfalls sinnvoll, die Erklärung nach § 12 KSchG nicht abzugeben. Dann bleibt der Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 Satz 2 BGB in voller Höhe erhalten.

Um zu vermeiden, dass der Anspruch auf Annahmeverzugslohn bereits zum Zeitpunkt des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis endet, kann der Arbeitnehmer gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber ggf. die ordentliche Kündigung erklären. Dann bleibt der Anspruch gemäß § 615 Satz 2 BGB auf Zahlung des Annahmeverzugslohns gegenüber dem Arbeitgeber erhalten.

Beispiel:

Der Arbeitnehmer erhält die außerordentliche Kündigung zum 31. Juli 2016 und die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31. August 2016. Sein durchschnittlicher Bruttoverdienst beträgt 2.000,00 €.

Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage.

Zum 15. Oktober 2016 begründet der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis. Er erzielt dort nur noch einen Bruttoverdienst in Höhe von 1.500,00 €.

Am 15. Januar 2017 wird das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ausgeurteilt.

Der Arbeitnehmer sollte – will er das alte, fortbestehende Arbeitsverhältnis – nicht fortsetzen, gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber die ordentliche Kündigung erklären.

Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Fortsetzung des neuen Arbeitsverhältnisses und kündigt das „alte“ Arbeitsverhältnis ordentlich, entfällt der Annahmeverzug des „alten“ Arbeitgebers nicht, solange der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist weiterhin im neuen Arbeitsverhältnis arbeitet. Der bisherige Arbeitgeber hat das Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers selbst durch die sozialwidrige Kündigungen herbeigeführt. Er kann sich dann nicht auf § 297 BGB berufen (vgl. dazu LAG Köln, Urteil vom 23. November 1994, 8 Sa 862/94, amtlicher Leitsatz):

Hat der Arbeitnehmer einen Kündigungsschutzprozess gewonnen und inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis begründet, so ist er auch nach Ablauf der einwöchigen Erklärungsfrist des § 12 KSchG nicht verpflichtet, einer Arbeitsaufforderung des alten Arbeitgebers sofort nachzukommen. Es liegt keine eine fristlose Kündigung rechtfertigende Arbeitsverweigerung vor, wenn er zunächst das neue eingegangene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist löst.

Im Ergebnis wird also die Auffassung vertreten, dass der Differenzlohn bis zur Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses gefordert werden kann. Der alte Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordern, will er seinen Annahmeverzug beenden. Der Arbeitnehmer kommt dann aber solange gegenüber dem alten Arbeitgeber nicht in Verzug mit der Erbringung der Arbeitsleistung wie die erste ordentliche Kündigungsmöglichkeit nach der Aufforderung zur Leistungserbringung bei seinem neuen Arbeitgeber reicht.